Même si une ASBL relève du secteur privé, elle doit être tenue d’appliquer les principes de marché public pour les contrats onéreux qu’elle conclut dans plusieurs situations.
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L’ASBL est créée dans un but spécifique
La loi relative aux marchés publics prévoit que l’on considère comme « pouvoirs adjudicateurs », les organismes de droit public et personnes, quelles que soient leur forme et leur nature qui, à la date de la décision de lancer un marché ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, sont dotés d'une personnalité juridique, et dépendent de l'État, des Régions, des Communautés, des autorités locales ou d'autres organismes ou personnes qui répondent à ces mêmes critères.
L’ASBL est, dans la plupart des situations, reprise dans cette définition. Si le fait d’être une ASBL est nécessaire pour être soumis aux marchés publics, il n’est cependant pas suffisant.
La loi prévoit trois autres conditions alternatives, dont une au moins devra être rencontrée par l’ASBL pour être tenue de respecter les règles en matière de marché public :
- soit exercer une activité financée majoritairement (plus de 50%) par les autorités publiques ou d'autres organismes ou personnes qui répondent aux critères énumérés ci-dessus ;
- soit avoir un organe d'administration (OA), un organe de direction ou un organe de surveillance dont la moitié des membres au moins sont nommés par les autorités publiques ou d'autres organismes ou personnes qui répondent aux critères énumérés ci-dessus ;
- soit avoir une gestion soumise au contrôle par les autorités publiques ou d'autres organismes ou personnes qui répondent aux critères énumérés ci-dessus.
Parmi ces critères, les deux premiers sont ceux qui concernent le plus directement les ASBL.
1. Financement de l’ASBL
Le premier critère alternatif à remplir est d’exercer une activité financée majoritairement par les autorités publiques ou par d’autres organismes et personnes entrant dans la définition légale du pouvoir adjudicateur.
En pratique, cela signifie que la moitié du budget au moins de l’ASBL doit provenir de ces sources de financement (subsides, subventions).
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2. Nomination de l’organe d'administration, de la direction ou de l’organe de surveillance de l'ASBL
Le deuxième critère alternatif fréquemment rencontré par les ASBL est celui d’avoir un OA et/ou une direction et/ou un organe de surveillance nommés par les pouvoirs publics ou par d’autres organismes et personnes entrant dans la définition légale du pouvoir adjudicateur.
Si la majorité des membres (ou la moitié au moins) est ainsi nommée, l’ASBL devra respecter les règles portant sur les marchés publics. À titre d’exemple, si une ASBL est née d’un partenariat public-privé, il est fort probable que la moitié des administrateurs soit nommée par les pouvoirs publics.
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L’ASBL est soumise aux marchés publics pour tous ses contrats
Dès qu’il est acquis qu’une ASBL doit respecter les règles de marché public, elle devra le faire pour tous ses contrats.
Par conséquent, même si l’ASBL n’est subventionnée que pour une partie de ses budgets, elle devra également respecter les règles de marché public pour les contrats financés par d’autres moyens !